上海

某湘新媒體科技有限公司非法經(jīng)營案

01

基本案情

    2023年2月，上海市公安局靜安分局以涉嫌非法經(jīng)營罪對某湘新媒體科技有限公司立案偵查。經(jīng)查，2021年9月，犯罪嫌疑人鄒某成立某湘新媒體科技有限公司，在沒有證券期貨經(jīng)營資質(zhì)情況下，招攬業(yè)務人員，制定銷售話術(shù)，通過電話、微信，以免費直播分析大盤趨勢、幫助分析有關(guān)股票走勢等方式吸引目標投資者，適時推薦其銷售的新三板股票。隨后，繼續(xù)以新三板股票轉(zhuǎn)板上市、市值翻倍等噱頭吸引投資者增加投資意向，一對一指導意向投資者購買其銷售的股票，按成交量收取提成。截至案發(fā)，該案涉案金額2000余萬元，鄒某等人從中非法獲利約400萬元。目前，有關(guān)涉案人員已被移送起訴。

02

法律分析

    （一）該案涉嫌非法經(jīng)營證券業(yè)務的認定

    根據(jù)《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》相關(guān)規(guī)定，證券、期貨投資咨詢，是指從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務的機構(gòu)及其投資咨詢?nèi)藛T以下列形式為證券、期貨投資人或者客戶提供證券、期貨投資分析、預測或者建議等直接或者間接有償咨詢服務的活動。本案屬于該辦法第四款列舉的形式，即通過電話、傳真、電腦網(wǎng)絡(luò)等電信設(shè)備系統(tǒng)，提供證券、期貨投資咨詢服務。

    根據(jù)《證券法》第一百六十條規(guī)定，“從事證券投資咨詢服務業(yè)務，應當經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準；未經(jīng)核準，不得為證券的交易及相關(guān)活動提供服務。本案中，無論涉案公司還是人員，均無相關(guān)資質(zhì)，犯罪嫌疑人采取公司化的運營方式、包裝引誘行為、虛假隱瞞手段，以盈利為目的向普通群眾推介新三板股票行為，屬于未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券的行為。

    （二）該案犯罪金額的認定

    本案認為，關(guān)于行為人非法經(jīng)營構(gòu)成犯罪的數(shù)額計算，應在充分考量資金流入證券期貨市場與擾亂市場秩序之間關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)上，理解為投資人購買股票所支付的款項金額，而非投資人向開設(shè)賬戶充值的金額或投資虧損的金額。根據(jù)查明的事實，本案犯罪嫌人非法經(jīng)營的數(shù)額即為投資人經(jīng)其推銷購買新三板股票所給付的總共2000余萬元。

    （三）關(guān)于該案是否屬于“情節(jié)特別嚴重”情形的認定

    目前，《刑法》尚無明文規(guī)定非法經(jīng)營罪“情節(jié)特別嚴重”的具體數(shù)額標準。參照《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》關(guān)于“非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務，數(shù)額在一百萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的”的規(guī)定，本案非法經(jīng)營數(shù)額達2000余萬元，行為人從中非法獲利400余萬元，均達前述立案追訴標準數(shù)額的數(shù)十倍以上，且沖擊了全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓市場的公信力和秩序，嚴重擾亂了社會主義市場經(jīng)濟秩序，致使眾多被害人至今仍遭受巨額經(jīng)濟損失，社會危害性巨大，本案認為，以上情形足以被認定為“情節(jié)特別嚴重”。

03

案件點評

    該案中，相關(guān)公司、人員在未經(jīng)有關(guān)部門核準、無從業(yè)資質(zhì)情況下，推薦新三板股票，獲取高額收益，嚴重擾亂市場秩序，損害人民群眾合法權(quán)益。辦案單位深度復盤此類案件犯罪手法，準確把握非法證券期貨犯罪活動由線下轉(zhuǎn)變?yōu)榫€上利用自媒體引流的趨勢，精準發(fā)現(xiàn)犯罪團伙引流、薦股通道，及時固定證據(jù)，依法打擊犯罪活動。同時，積極幫助企業(yè)提升內(nèi)控審核體系，提升發(fā)現(xiàn)、甄別非法活動的能力，以案件偵辦推動源頭治理，切實保護人民群眾合法權(quán)益。

安徽蚌埠

某場外配資平臺非法經(jīng)營案

01

基本案情

    2022年3月，安徽省蚌埠市公安局以涉嫌非法經(jīng)營罪對某場外配資平臺立案偵查。經(jīng)查，2018年，以潘某某為首的犯罪團伙購買配資平臺及分倉軟件，對原配資程序重新編譯后，利用其控制的證券賬戶分設(shè)多個子賬戶，設(shè)置“預警線、平倉線”，通過熟人介紹、電話邀約、互聯(lián)網(wǎng)投放廣告等方式吸引客戶，為客戶提供分倉子賬戶以及6到8倍不等杠桿資金，以收取配資利息、交易手續(xù)費的名義非法獲利。截至案發(fā)，該案共涉及人員4000余名，犯罪團伙非法獲利8700多萬元。目前，相關(guān)涉案人員已被移送起訴。

02

法律分析

    （一）該案涉嫌非法經(jīng)營罪的法律適用

    本案中非法經(jīng)營的核心是未經(jīng)批準擅自經(jīng)營。根據(jù)2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》（九民紀要）有關(guān)規(guī)定，明確場外配資等經(jīng)營活動本質(zhì)上屬于只有證券公司才能依法開展的融資活動，非法配資平臺的行為不僅規(guī)避監(jiān)管部門對融資融券業(yè)務中資金來源、投資標的、杠桿比例等諸多方面的限制，也可能加劇市場的非理性波動，應依法認定場外配資合同無效。《證券法》明確規(guī)定“除證券公司外，任何單位和個人不得從事證券承銷、證券保薦、證券經(jīng)紀和證券融資融券業(yè)務”。本案中，配資平臺使用分倉軟件為客戶開立證券子賬戶，根據(jù)客戶投資指令使用平臺控制證券賬戶委托交易、計算盈虧并收取交易手續(xù)費，屬于非法經(jīng)營證券經(jīng)紀業(yè)務；而收取客戶保證金，按照6到8倍杠桿為客戶配資炒股并從中獲利，屬于非法經(jīng)營證券融資融券業(yè)務。

    （二）配資金主行為的認定

    本案中，配資金主主觀故意上明知配資平臺從事的是非法證券經(jīng)營活動而提供幫助，客觀行為上為配資平臺風控平倉、提盈計息，并直接負責客戶剩余保證金的提現(xiàn)，應當認定為共同犯罪。

    （三）配資客戶行為認定

    根據(jù)《證券法》第五十八條規(guī)定，任何單位和個人不得違反規(guī)定，出借自己的證券賬戶或者借用他人的證券賬戶從事證券交易。本案中，配資客戶通過場外配資平臺借用他人證券賬戶配資炒股，屬于參與非法證券活動。

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案件點評

    近年來，場外配資活動“死灰復燃”，一些不法機構(gòu)、個人及互聯(lián)網(wǎng)平臺打著“我出錢、你炒股”的噱頭，通過網(wǎng)站、微博、微信、“撒網(wǎng)式”電話短信等方式大肆招攬客戶，為投資者提供1-10倍高杠桿資金進行證券交易，嚴重擾亂證券市場秩序。在此提醒廣大投資者，場外配資平臺均不具備證券期貨業(yè)務經(jīng)營資質(zhì)，參與場外配資風險巨大，要提高風險意識，擯棄“以小博大”“一本萬利”的賭博心理，不要輕信“配資炒股”服務。要選擇正規(guī)機構(gòu)，合法開展投資活動。

相關(guān)法律規(guī)定

非法經(jīng)營罪

    《刑法》第二百二十五條規(guī)定，違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：

    （一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

    （二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；

    （三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務的；

    （四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。