近些年來，一些地方不斷出現(xiàn)編造、傳播涉險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情虛假信息的刑事案件。顯然，對(duì)其處斷的規(guī)范依據(jù)是刑法第二百九十一條之一規(guī)定的編造、故意傳播虛假信息罪。本罪是指，編造虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的行為。如何正確理解和適用編造、故意傳播虛假信息罪，筆者認(rèn)為在司法實(shí)踐中應(yīng)把握好以下三點(diǎn)：

　　一、應(yīng)把握好“編造”“故意傳播”的規(guī)范射程范圍

　　本罪屬于選擇性罪名，客觀行為主要包括“編造”和“故意傳播”兩種類型。首先，就“編造”行為而言。所謂“編造”，按照文義的解釋，即為“無中生有”。例如，明明知道某地區(qū)不存在險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情，卻通過虛構(gòu)的事實(shí)將其描繪的“活靈活現(xiàn)”，讓社會(huì)公眾誤以為是真實(shí)的信息。此外，值得探討的是，雖然編造險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情存在一定的基礎(chǔ)，在該基礎(chǔ)之上進(jìn)行任意的發(fā)揮，這種情形是否算“編造”。對(duì)此，筆者認(rèn)為，也應(yīng)當(dāng)將其視為“編造”行為，因?yàn)殡m然其存在一定的基礎(chǔ)之上，但是所傳播的信息是嚴(yán)重偏離了客觀的事實(shí)基礎(chǔ)之上的非真實(shí)信息，因此符合“編造”的內(nèi)涵和外延。

　　其次，就“故意傳播”行為而言。準(zhǔn)確的理解該行為應(yīng)該把握兩個(gè)核心要素，其一是行為人在客觀上存在傳播的行為，這種傳播行為不僅包括真實(shí)世界的傳播，而且也包括網(wǎng)絡(luò)上的傳播行為。例如通過QQ群，微信等傳播的行為。其二是行為人主觀上必須基于故意。即行為人主觀上“明知”或者“應(yīng)當(dāng)知道”該信息屬于虛假的信息而進(jìn)行進(jìn)一步向不特定人群擴(kuò)散的，此時(shí)就能肯定行為人主觀上具有故意。

　　最后，值得注意的是，如果行為人只是單純的編造了虛假信息而未進(jìn)行傳播，該如何進(jìn)行處斷？筆者認(rèn)為，只是單純的編造行為實(shí)質(zhì)上并未能侵犯本罪的保護(hù)法益，也即，只有行為人傳播了編造的虛假信息，才有可能對(duì)本罪保護(hù)的法益即社會(huì)公共秩序造成嚴(yán)重破壞，因此在本罪中，無論是“編造”還是“故意傳播”，都表達(dá)了要向外部第三方傳達(dá)虛假信息的意思。如果外界尚未有任何第三方獲悉此虛假信息，就不應(yīng)以該罪論罪處刑。

　　二、應(yīng)把握好“虛假信息”的范圍界限

　　構(gòu)成本罪，還需要行為人編造或傳播的是“虛假信息”。因此，并非發(fā)表與險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情相關(guān)的任何網(wǎng)絡(luò)言論都屬于違法犯罪行為，筆者認(rèn)為，如何正確區(qū)分正當(dāng)言論與虛假信息的邊界，也是正確適用本罪名的重要條件。具體來看，判斷是否屬于“虛假信息”應(yīng)當(dāng)包含兩個(gè)核心的因素：

　　其一，該信息不具有真實(shí)性。如何認(rèn)定該信息具有真實(shí)性，特別是針對(duì)險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情相關(guān)的內(nèi)容，有些還涉及到專業(yè)的知識(shí)，普通民眾由于欠缺相關(guān)的專業(yè)知識(shí)背景，一時(shí)半會(huì)也難以對(duì)其作出妥當(dāng)判斷。對(duì)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)站在事后的角度，通過科學(xué)的方法，以一切客觀存在的事實(shí)作為判斷立場(chǎng)較為妥當(dāng)。因此，針對(duì)司法實(shí)踐中存在的這樣一種情形，如限于專業(yè)知識(shí)的滯后性，某些專家人員針對(duì)該現(xiàn)象率先發(fā)表的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情等言論，在當(dāng)時(shí)看來較為荒謬，但是經(jīng)過一段時(shí)間科學(xué)研究后，證實(shí)了其具有真實(shí)性，那么就不應(yīng)當(dāng)再將其視為“虛假信息”。

　　其二，該信息是否屬于可被允許的錯(cuò)誤類型。眾所周知，“法不強(qiáng)人所難”，作為刑法也不應(yīng)強(qiáng)迫任何人從事社會(huì)活動(dòng)都應(yīng)排除一切風(fēng)險(xiǎn)。例如，針對(duì)某些特定的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情等情況，在實(shí)踐中往往處理難度較大，可能會(huì)存在前后發(fā)表的處理方案迥異，而又不得不進(jìn)一步進(jìn)行修正和完善，那么站在事后的角度進(jìn)行判斷，較早發(fā)表的信息是否也應(yīng)屬于“虛假”的范疇呢？但是筆者認(rèn)為，既然屬于科學(xué)研究，就會(huì)存在出錯(cuò)的可能，這種錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)是社會(huì)所允許的范圍，因此，就算在某些地方存在失實(shí)，也不應(yīng)當(dāng)作為“虛假信息”進(jìn)行對(duì)待。

　　三、應(yīng)把握好“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”的具體判定

　　對(duì)編造、故意傳播虛假信息的處斷，不僅具有行政法上的依據(jù)，也存在刑事法上的依據(jù)，如何區(qū)分兩者的界限在學(xué)界存在多種理論學(xué)說，但是筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)是否“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”進(jìn)行區(qū)分較為妥當(dāng)。根據(jù)該罪的罪狀內(nèi)容，本罪中的“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”應(yīng)為定罪情節(jié)，而“造成嚴(yán)重后果”則為量刑情節(jié)。也即，如果涉嫌違法的行為尚未造成社會(huì)秩序嚴(yán)重混亂的，那么應(yīng)當(dāng)給予行政處罰即可，如果對(duì)社會(huì)秩序造成嚴(yán)重混亂的，應(yīng)當(dāng)需要?jiǎng)佑眯谭ㄟM(jìn)行規(guī)制。因此，在司法實(shí)踐中需要把握以下幾種情況：

　　其一，現(xiàn)實(shí)空間的“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”的判定。對(duì)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該信息的影響以及傳播范圍進(jìn)行具體的判斷。第一，針對(duì)某具體個(gè)人虛構(gòu)的虛假信息，應(yīng)當(dāng)視為行政違法行為。因?yàn)閺谋咀锏捏w系中位置來看，本罪的保護(hù)法益是社會(huì)公共秩序。只是虛構(gòu)某個(gè)具體的個(gè)人的不實(shí)消息，顯然難以產(chǎn)生大面積的恐慌，不應(yīng)對(duì)此認(rèn)定為該罪較為妥當(dāng)，因此只需要通過行政處罰即可。第二，虛構(gòu)部分地區(qū)以及全國(guó)性險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情等的虛假信息，應(yīng)當(dāng)視為犯罪行為。例如，在某些地方，有行為人冒充某地的交警以及相關(guān)人員，然后通過在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布相關(guān)的虛假消息，如某某地區(qū)將于某天起停運(yùn)城市公交車、長(zhǎng)途汽車，某某地區(qū)將全面封路，所有的車輛不準(zhǔn)進(jìn)入到某地區(qū)，等等。由于這種行為影響往往較廣，對(duì)社會(huì)造成諸多的恐慌度較高，所以應(yīng)當(dāng)視為犯罪行為較為妥當(dāng)。

　　其二，網(wǎng)絡(luò)空間的“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”的判定。如前所論，“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”不僅包括嚴(yán)重?cái)_亂現(xiàn)實(shí)生活中的社會(huì)秩序，也包括嚴(yán)重?cái)_亂網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的社會(huì)秩序。對(duì)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過他人的點(diǎn)擊數(shù)、轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)以及受眾人群等來進(jìn)行具體的判定。如果點(diǎn)擊量較大、轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)較多、受眾人群較廣，如果此時(shí)行為人主觀上存在故意，就不應(yīng)免除行為人的刑事責(zé)任。

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